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律师实务丨工程造价司法鉴定意见质证要点

日期: 2018-05-28
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律师实务丨工程造价司法鉴定意见质证要点


工程造价鉴定,是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托,在诉讼或仲裁案件中,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。在建设工程施工合同纠纷中,工程造价鉴定是很常见并且非常重要的环节,据不完全统计,超过半数以上的建设工程施工合同纠纷会涉及到工程造价司法鉴定问题。在实践中,由于工程造价鉴定机构水平参差不齐,鉴定程序不统一,导致工程造价鉴定意见成为争议的焦点问题。笔者曾有过从事工程造价鉴定的实践经验,从事律师工作后,代理的多个案件也涉及到工程造价鉴定问题。一些律师由于对工程造价专业知识不够了解,将对鉴定意见的质证工作完全依赖当事人的造价技术人员,而技术人员只懂造价不懂法律,表达能力又有限,最终不能对鉴定意见有效的质证。


笔者结合法律专业与工程造价专业知识,梳理对工程造价鉴定意见的质证要点,供参考。


一、工程造价鉴定活动的启动是否合法。工程造价鉴定活动的启动应当以当事人双方对工程造价存在争议为前提。在实务中,对于启动工程造价鉴定主要有以下不当行为:


1、建设工程施工合同中对工程价款的数额有明确的约定,当事人又申请鉴定的。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。


2、承发包双方已经就工程价款达成结算协议,又重新对工程造价进行鉴定的。在很多案件中,诉讼前承发包双方已经对工程价款达成了结算协议,或者承发包双方同意一致委托第三方造价咨询公司出具了经三方认可的结算报告,在诉讼中一方当事人又重新申请工程造价鉴定的,依法不应当准许,除非原结算协议经认定存在无效、可撤销的情形。


二、鉴定机构的选定程序是否合法。根据《最高人民法院人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条规定,“选择鉴定、检验、评估、审计专业机构,指定破产清算管理人实行协商选择与随机选择相结合的方式”。在实践中一般是先由双方当事人协商,协商不成的采用摇号的方式来选定鉴定机构。部分委托人(指委托鉴定机构对鉴定项目进行工程造价鉴定的人民法院或仲裁机构)不经双方当事人协商,直接指定鉴定机构,有的甚至未通知双方当事人到场,程序严重违法,无法保证鉴定工作的客观公正性。


三、鉴定机构及鉴定人是否具有相应的资质。鉴定机构(指接受委托从事工程造价鉴定的工程咨询企业)及鉴定人(指受鉴定机构指派,负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师)不具备资质,主要有以下情况:


1、鉴定机构资质等级不满足要求。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条和第三十八条规定,乙级工程造价咨询企业只可以从事工程造价五千万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。


2、鉴定业务范围超出了鉴定机构营业范围。鉴定机构应当在其专业能力范围内接受委托。建设工程司法鉴定一般分为质量鉴定、造价鉴定、工期鉴定。如果由质量鉴定机构出具工程造价意见,应当审查其是否同时具备从事造价鉴定业务的专业能力。


3、鉴定人没有造价师资格或者专业不符合鉴定业务要求。鉴定人是指受鉴定机构指派,负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。鉴定人应当具备注册造价师资格,并且造价师专业与鉴定项目应当一致。目前,注册造价师专业一般分为土建专业、安装专业、交通运输专业和水利工程专业。鉴定机构应当根据鉴定项目的具体情况,指派相应专业的造价师进行鉴定工作。


4、鉴定人未在鉴定机构单位注册。在实践中,存在部分造价师多单位执业问题,应当仔细核查造价师的注册单位与鉴定机构是否一致。


四、鉴定机构及鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形,在鉴定程序中是否保障了当事人提出回避的权利。根据《民事诉讼法》第四十四条规定,鉴定人同审判人员一样应当适用回避制度。根据《建设工程造价鉴定规范》规定,鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的、与鉴定项目有利害关系的,鉴定人是鉴定项目当事人代理人近亲属或其他利害关系的、与鉴定项目有利害关系的,应当自行回避。鉴定机构在接受法院或仲裁委委托后,应当向当事人书面告知鉴定人员的组成,并就回避事宜做出承诺及声明,同时告知当事人申请鉴定机构和鉴定人的权利。


五、鉴定范围与委托书是否一致,鉴定机构是否存在擅自变更鉴定范围的情形。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。在实践中,部分鉴定机构擅自变更鉴定范围,对于不是双方争议的问题进行鉴定,不但起不到定纷止争的作用,反而扩大了双方矛盾。


六、鉴定材料是否经过了原被告双方质证,是否经委托人确认了证据效力。鉴定机构应当以委托人转交的经过当事人双方质证并经委托人确认了证明力的证据材料为依据开展鉴定工作。关于证据材料是否采信,属于审判权的职责范围,应当由委托人确定。部分鉴定机构超越了鉴定权限,对属于法律问题的证据采信问题进行裁判,不经委托人同意,随意取舍证据材料,还有的鉴定机构,直接从当事人处单方接收证据材料,依据没有经过质证的证据材料做出鉴定意见,都属于不当行为。


七、鉴定机构进行现场勘验的不当行为。鉴定机构在鉴定过程中根据工作需要进行现场勘验的,应当向委托人申请,由委托人组织各方参加现场勘验。实务中有以下不当行为:


1、对于部分变更、签证工程没有书面的证据材料,但经现场勘验能够确定的,鉴定人应当认定,却以没有证据为由不予认定。


2、鉴定项目施工图纸欠缺,但能够通过现场勘验计算工程量进行鉴定的,鉴定机构未进行现场勘验。


3、鉴定机构未经委托人组织,自行进行现场勘验或仅组织当事人一方进行现场勘验。


4、鉴定项目未完工,双方当事人未就已完成工程量及现场人材机遗留情况达成一致意见,未进行证据保全公证的,鉴定机构应当进行现场勘验而未进行的。


八、鉴定机构选用的计价依据是否合理。鉴定活动的计价依据应当由委托人确定。鉴定机构主要有以下几个不当行为:


1、鉴定项目合同有效,鉴定机构未按照合同约定进行鉴定。例如合同约定为建筑面积平米单价包干,鉴定机构坚持按照定额计价的方式进行鉴定。


2、鉴定机构未经委托人确认,自行认定鉴定项目合同无效,自行确定计价依据。


3、鉴定项目存在多份合同,鉴定机构自行认定按照其中一份合同的约定进行鉴定。例如“黑白合同”问题,在承发包双方存在串标行为的情况下,鉴定机构未经委托人确定,自行按照“白合同”进行鉴定。


九、合同解除争议鉴定中的问题。合同提前解除的情形是建设工程施工合同纠纷常见情况,此种情况下的工程造价鉴定也是最复杂的。鉴定机构主要有以下不当行为:


1、鉴定意见中仅计算了已完工程价款,未对现场遗留材料设备价值、临时设施摊销、撤场费用、签证索赔、预期利润等数额进行认定 。对于未完工程的鉴定,当事人提出鉴定申请时应当明确申请鉴定的事项,委托人给鉴定机构委托书中也应当明确鉴定的事项。由于工程未完工,除已完工程价款外,承包人已运至施工现场的材料、设备,施工现场搭建的临时设施费用的摊销问题,现场工人的退场费用问题,以及全部工程的预期利润问题等,都应当予以考虑,而不是仅仅计算已完工程的价款。


2、鉴定机构擅自认定合同违约方。违约责任的认定属于法律问题,应当由委托人认定违约责任。


3、单价合同解除后,鉴定机构仅简单按照已完工程量乘以单价计算,未对总价措施项目、企业管理费、利润予以考虑。由于总价措施项目、企业管理费、利润是按照整个项目全部完工计算的,如工程未完工,应当按照违约责任区分对待。委托人认定承包人违约时,总价措施项目应当按照比例计算,委托人认定发包人违约时,总价措施按照比例计算,未完工程的利润可以参考计取,企业管理费可以适当增加。


4、总价合同解除后,鉴定机构擅自按照定额计价,或者简单按照比例折算法计算。根据目前我国建筑市场情况,总价合同的数额一般低于按照定额正常计价水平。如双方协商一致解除或者由于不可抗力解除合同的,应该按照比例折算法计算,即计算出已完工程所占全部工程的比例,再用合同总价乘以该比例来计算。如委托人认定承包人违约的,应当将未完工程按照定额计价,再用合同总价减去未完工程定额价。如委托人认定发包人违约的,应当将已完工程按照定额计价。


十、工程计价中取费项目是否恰当。此问题一般适用于没有资质或资质等级较低的实际施工人借用资质的情况。工程造价由直接费、间接费、规费、税金组成,其中间接费包括企业管理费和利润。鉴定意见中对于取费问题一般存在如下不当行为:


1、实际施工人资质较低的,鉴定意见仍按照承包人的资质等级进行取费的。实际施工人资质较低的,应当按照实际施工人的资质进行取费。


2、实际施工人为没有资质的自然人的,鉴定意见仍按照工程正常取费的。笔者认为,实际施工人为自然人的,企业管理费不应当计取,规费应当视实际施工人缴纳情况计取,利润应当视导致合同无效的原因情况计取。


十一、鉴定意见书中是否存在工程量计算错误及计价错误问题。这个问题属于专业问题,应当由当事人的专业技术人员或者委托造价咨询公司依据图纸等技术资料对鉴定意见书进行详细的复核,并提出明确的修改意见。应当注意,针对此部分问题的异议应当表达清晰,少使用专业词汇,尽量让非专业人士也能够理解。针对工程量计算的分歧,鉴定机构应当先自行计算,再与当事人进行核对。鉴定意见书应当附详细的计算底稿,供当事人核对。


十二、鉴定意见中对于材料、人工市场价格变化是否调整合同价款问题的处理是否妥当。在合同履行过程中,市场价格往往会发生较大的波动,关于市场价格变化是否调整合同价款也是双方争议的焦点问题之一。当合同约定了物价变化计价风险和幅度的,应当按照合同约定执行。合同未约定的,应当由委托人决定是否调整,而不应当由鉴定机构自行确定。另外,合同履行过程中,经常会遇到政府造价管理部门发布的人工费调整文件。关于人工费政策变化是否调整问题,也应当由委托人确定是否调整。在实务中对于这种问题的处理比较混乱,鉴定机构往往自行确定是否调整,而且随意性较大,不能够让当事人信服。


十三、正式鉴定意见书出具之前,鉴定机构是否做出鉴定意见征求意见稿向当事人征求意见。鉴定机构出具正式鉴定意见书之前,应当先向各方当事人提出征求意见稿,供当事人复核。当事人提出意见后,鉴定机构应当予以答复。需要注意的是,对于鉴定意见征求意见稿的异议应当明确,提出具体的修改意见,而不是仅提出不认可、鉴定意见不公正等空洞的意见。


十四、正式鉴定意见是否条理清晰,前后一致。鉴定意见可分为确定性意见、推断性意见或供选择性意见。鉴定事项事实清楚证据充分的,应当作出确定性意见,鉴定事项内容客观,但证据不够充分的,应作出推断性意见,合同约定或证据前后矛盾的,应当分别按照不同的约定和证据作出选择性意见,供委托人判断使用。部分鉴定意见叙述不清,前后矛盾,在论述中包含可选择性意见或推断性意见,但最终意见却没有详细区分,使得委托人无法取舍裁判。


十五、鉴定人员应当出庭接受当事人质询。依据《民事诉讼法》第七十八条规定,“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。需要注意的是,出庭接受质询的人员应当与鉴定意见上签章盖章的人员一致。出庭接受质询的鉴定人,应当正面回答当事人提出的问题。


工程造价鉴定活动,应当遵循合法、独立、客观、公正的原则,对造价争议中的专业问题出具能够做为裁判依据的专业意见。实务中往往因为鉴定机构对自身定位不清,对于审判权和鉴定权认识不够,对于法律问题和造价专业问题区分不清,才使得工程造价意见争议很多。律师在代理工程造价争议案件时,应当结合工程造价专业人员的意见,就工程造价鉴定意见中的造价专业问题和法律问题提出有效的质证意见。质证意见应当具体明确,切忌只是提出鉴定意见不客观、不公正、不合法等空洞而没有具体内容的质证意见。


由于工程造价鉴定专业性较强,对于律师提出了很高的要求。根据本人办案经验,笔者建议如下:


1、律师应当意识到自身在工程造价鉴定活动中的重要性。律师应当以法律是视角来审视整个造价鉴定活动的合法性。


2、律师应当是造价专业问题与法律专业问题的转换器和传声筒。律师应当能够有效的将造价专业问题通过法律语言予以阐述,并将造价专业问题通过法律语言有效传递给同样不懂造价专业问题的裁判者。


3、律师应当加强同造价专业人员的结合。对工程造价鉴定意见的有效质证,离不开专业造价技术人员的支持,应当同当事人的专业技术人员多沟通。同时,应当配备资深造价师作为智囊顾问,特别是当事人专业技术人员水平不足时,应当委托更为专业的团队对专业问题进行复核,最好是有工程造价鉴定经验的造价师团队,以保证对于工程造价专业问题提出充分、合理、具体的质证意见。


律师实务丨工程造价司法鉴定意见质证要点


律师实务丨工程造价司法鉴定意见质证要点


律师简介:刘晓光律师,男,2004年毕业于长安大学建筑工程学院,2014年取得法律职业资格。具有一级建造师、造价工程师、咨询工程师(投资)执业资格,中级经济师,河北省统一评标专家库评标专家,河北省造价建设工程造价管理协会专家调解员。在某特级资质施工企业从事工程管理工作十余年,现为万博manbetx官网登录律师,主要业务方向为建设工程、房地产、政府和社会资本合作项目(PPP)领域。

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